

양도소득과 부동산매매업
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나. 종합소득세 부과처분에 대한 청구에 대하여 (1) 관련법령 (가) 소득세법 제20조 (사업소득) 제1항을 보면, "사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다"고 하면서 그 제8호에 "금융·보험업·부동산업 및 사업서어비스업에서 발생한 소득"을 규정하고 있고, 같은법시행령 제36조 (금융·보험업·부동산업 및 사업서어비스업의 범위)에서는 "법 제20조 제1항 제8호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생한 소득으로 한다"고 하면서 그 제3호에 "부동산매매업"이라고 규정되어 있으며, 부가가치세법시행규칙 제1조 (사업의 범위) 제1항에서는 "부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다"고 규정하고 있다. (나) 그리고, 소득세법 제82조 (부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) 제1항에 의하면, "부동산매매업을 영위하는 거주자 (이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 토지 또는 건물 (이하 "토지 등"이라한다)의 매매로 인하여 발생하는 사업소득 이외의 종합소득이 없는 자에 대한 종합소득세액의 계산에 있어서는 다음 각호의 세액중 많은 금액을 종합소득산출세액으로 한다"고 하면서 그 제1호에 "제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액", 제2호에 "제92조 제2항의 규정에 의한 산출세액의 당해연도분 합계액"을 규정하고 있고, 위 제1호 및 제2호 소정의 종합소득산출세액의 계산에 관한 산식을 같은법시행규칙 제67조 제1호 (가)목 및 (나)목에 규정하고 있다. (다) 또한, 소득세법 제92조(토지 등 매매차익과 예정신고산출세액의 계산) 제1항을 보면, "부동산매매업자의 토지 등 매매차익은 그 매매가액에서 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액으로 한다"고 규정하면서, 동 매매차익의 계산방법에 대하여 같은법시행령 제141조(토지 등 매매차익의 계산) 제1항에 규정하고 있으며, 같은법시행령 제142조(토지 등 매매차익과 세액의 조사·결정 및 통지) 제1항 제2호에서는 "제169조 제1항 각호에 해당하는 경우에는 토지 등 매매차익은 제141조의 규정에 불구하고 매매가액에 소득표준율을 곱하여 계산한 금액으로 한다"고 규정하고 있고, 소득세법시행령 제169조(추계조사결정) 제1항에 추계조사결정의 사유를 규정하고 있다. 제1조 【사업의 범위】 ② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양·판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다. (2001. 4. 3 개정) 소득세법 제96조 【양도가액】 ① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 실지거래가액에 의한다. (2000. 12. 29 개정) 1. 제89조 제3호의 규정에 의한 고급주택의 기준에 해당하는 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)인 경우 (1999. 12. 28 개정) 2. 제94조 제1항 제2호 가목의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 귄리인 경우 (2000. 12. 29 개정) 3. 제104조 제3항의 규정에 의한 미등기양도자산인 경우 (1999. 12. 28 개정) 4. 취득후 1년 이내의 부동산인 경우 (1999. 12. 28 개정) 5. 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우 (1999. 12. 28 개정) 6. 양도자가 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 제110조 제1항의 규정에 의한 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우 (1999. 12. 28 개정) 7. 기타 당해 자산의 종류·보유기간·거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우 (1999. 12. 28 개정) 소득세법 시행령 제162조의 2 【양도가액】 제162조의 2 【양도가액】 ① 삭 제 (2000. 12. 29) ② 법 제96조 제1항 제5호의 규정에 의하여 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우는 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우로 한다. (1999. 12. 31 신설) 1. 부동산실권리자명의등기에 관한 법률을 위반하여 부동산을 거래한 경우 (1999. 12. 31 신설) 2. 부동산중개업법에 의한 중개업자가 동법을 위반하여 직접 취득한 부동산을 양도한 경우 (1999. 12. 31 신설) 3. 미성년자의 명의로 부동산을 취득(상속 또는 증여에 의한 취득을 제외한다)하여 양도한 경우 (1999. 12. 31 신설) 4. 1세대의 구성원이 부동산을 양도한 날부터 소급하여 1년 이내의 기간동안 3회 이상 양도 또는 취득한 경우로서 그 실지거래가액의 합계액이 3억원 이상인 경우 (1999. 12. 31 신설) 5. 거래단위별로 기준시가에 의한 양도차익이 1억원 이상인 경우 (1999. 12. 31 신설) (1) 양도소득과 사업소득의 구분 〈1〉사업소득이나 양도소득은 모두 소득세의 과세대상소득이라는 점에서 동일하다. 양도소득에 대한 과세가 이루어진다고 하여 양도소득세라는 세목과 사업소득세라는 세목이 따로 있는 것도 아니고 똑같이 소득세로 과세되고 있으며, 비록 양도소득과 사업소득이 각 소득의 계산방법을 달리하고 세율구조의 차이가 있으나 신고나 납부는 모두 소득세라는 단일세목으로 행하고 있다. 그러나 양도소득과 사업소득(부동산매매업 및 주택신축판매업)은 다음과 같은 차이가 있다. 개인의 자산양도소득에 과세하는 양도소득세는 법률이 정한 일정한 자산(주로 토지 및 건물)을 계속성과 반복성 없이 단지 보유하고 있다가 소유자산을 유상으로 양도하였을 때에 보유기간 동안에 현실화된 자산이익(Capital Gain)의 증가분에 대하여 1회적으로 과세하는 조세이다. 따라서 양도소득은 순자산증가설에 이론적 근거를 둔 수시적, 우연적, 비반복적인 부동산 등(토지 및 건물)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말한다. 반면 사업소득의 개념은 소득세법상 구체적인 정의가 없으나 다만, 소득세법 제19조 제1항에서 사업소득은 당해연도에 발생하는 다음 각호의 소득으로 한다고 규정하고 있고，제6호에서 건설업에서 발생하는 소득을 규정하고 동법 제1항 제6호·시행령 제32조 제1항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업도 건설업으로 규정하였다. 제10호 내지 제11호에서 금융·보험업·부동산업 및 용역업에서 발생하는 소득을 규정하고 있으며, 시행령 제34조에서는 부동산매매업을 규정하여 사업소득이 되는 산업을 열거하고 있다. 또한, 시행령 제29조 「사업의 범위」에서는 법 제19조에 규정하는 사업의 범위에 관하여는 이에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류표를 기준으로 한다고 규정하여 사업의 범위에 관한 위임을 해 놓고 있을 따름이다. 따라서 사업소득의 개념은 위와 같은 제법규정을 포괄하고 이론적으로는 영리를 목적으로 동종행위를 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동으로 발생하는 소득이라는 개념을 종합하여 개별적인 특수한 제활동으로 발생하는 소득이 사업소득인지 양도소득인지를 구별하여야 한다. 따라서 사업소득을 이렇게 파악할 때에는 과세이론상 소득원천설에 입각한 소득이라고 할 수 있다. 결국 부동산의 양도로 인한 소득이 양도소득이냐 사업소득이냐의 판단은 그 양도가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도로 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 근거하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 한다는데 그 어려움이 있고 백지에 선분을 그어 상하를 구별하듯이 확연히 구별되는 것은 아니다〈대법 86누 138，1987. 4. 14〉. 〈2〉 사업소득인 부동산매매업, 주택신축판매업을 양도소득과 구별하는 기준으로는 다음과 같은 요소들이 고려될 수 있는 바, 다음의 요소들을 종합적으로 검토한 후 사회통념에 따라 사업성 유무의 판단을 하여야 할 것이다. 첫째, 양도인이 특정자산의 양도이전부터 수회에 걸쳐 동종의 자산양도행위를 계속적으로 반복하여 왔거나 그 자산의 양도가액이 다액이며 자산매매의 상대방이 특정소수인이 아닌 불특정다수인이 고객인 경우 둘째, 자산의 소유목적 보유상황 및 처분이유 등이 자산자체에 대한 투자목적으로서가 아니고 단기간 매매차익의 획득을 위한 것이며 자산보유기간이 단기간인 경우 셋째，양도인이 자산의 양도를 위하여 업무수행 장소를 별도로 마련하거나 자산양도업무에 종사하는 직원 및 특별대리인이나 중개인을 고용하거나 위촉하고 자산양도를 위한 상업적 광고를 행한 경우 넷째, 양도자가 자산의 양도로부터 취득한 양도차익의 발생원인이 우연한 외부 경제적 사정에 의한 것이 아니라 양도자산에 대한 개량·조성행위에 기인한 경우 따라서 자산의 양도행위가 간헐적이거나 1회적이고 자산의 취득 및 처분이유가 투자목적이며 거래 상대방도 1인 또는 소수인 경우 또는 자산양도를 위한 광고를 행하지 아니하고 업무수행을 위한 별도의 장소를 설치하지 아니한 경우 등에는 그 자산양도로 인한 소득은 양도소득에 해당한다고 하겠다. 예를 들어, 자기가 소유하던 토지 위에 영업용 건물을 신축하여 임대용으로 공하다가 양도하는 경우에는 양도소득으로 과세하는 것이나, 판매목적의 부동산을 일시적으로 임대한 후 판매하는 경우에는 부동산매매업으로 과세하며〈소득 46011-900, 1995. 4. 3〉，공유수면매립지를 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 판매하는 경우에는 그 사업성을 인정하여 부동산매매업으로 과세하고, 전체를 일괄하여 양도한 경우는 1회적인 것으로 보아 양도소득세를 부과한다〈소득 46011-1334, 1995. 5. 16〉. 〈3〉 양도소득 또는 사업소득으로 구분함에 따라 납세의무자가 부담하는 세부담의 차이 등 구분실익을 살펴보면 다음과 같다. ① 세부담의 차이 가. 종합소득에의 합산여부 부동산매매업 등에서 발생한 소득은 기타의 사업소득·이자소득·배당소득ㆍ부동산임대소득·근로소득 및 기타소득과 종합하여 소득세를 과세하나, 양도소득은 종합소득과는 별개로 과세표준과 세액을 산정하여 과세한다. 나. 과세표준계산상의 상이점 부동산매매업 등의 사업소득금액은 총수입금액(매출액·영업외수익·특별수익 등)에서 필요경비(매출원가ㆍ판매비와 일반관리비·영업외비용·특별손실 등)를 공제하여 계산하게 되나, 양도소득금액은 양도소득에서 취득가액·설비비와 개량비ㆍ자본적 지출액·양도비와 같은 필요경비 및 장기보유특별공제액과 양도소득기본공제액을 차감하여 계산한다. 그리고 부동산매매업 등의 경우에는 이월결손금의 공제가 허용되나 양도소득의 경우에는 이를 인정하지 아니한다. ② 신고·납부방법상의 차이 ㉮ 부동산매매업 등에서 발생하는 소득이 있는 자는 중간예납세액의 납부의무가 있으나，양도소득이 있는 자는 중간예납세액의 납부의무가 배제된다. ㉯ 주택신축판매업에서 발생하는 소득이 있는 자는 예정신고의무가 없으나, 부동산매매업에서 발생하는 소득 또는 양도소득이 있는 자는 당해 자산을 양도하는 날이 속하는 달의 말일부터 2월이 되는 날까지 토지 등 매매차익 예정신고·납부 또는 자산양도차익 예정신고ㆍ납부의무가 있다. ㉰ 이상과 같은 상이점 이외에도 준수하여야 할 협력의무의 범위나 손익의 귀속연도 등에 있어서도 상이점이 있다.
작성 날짜 : 2002-10-29